Ao longo dos anos, temos testemunhado e participado ativamente da evolução dos contratos de build-to-suit nas muitas transações desta natureza que assessoramos. Aqueles contratos clássicos, de aquisição de um imóvel escolhido pelo locatário e posterior construção de um projeto sob medida, hoje dividem espaço com estruturas mais flexíveis e criativas de contratos BTS.

Uma dessas estruturas, por nós desenvolvida aqui no escritório e que chamamos de “BTS Híbrido”, que tem sido cada vez mais utilizada por locadores e locatários, inclusive em contratos estratégicos, foi recentemente testada e validada pelo Poder Judiciário. Um avanço importante para essa tese.

O grande propulsor da flexibilização do conceito de contrato BTS foi a alteração da Lei nº 8.245/91, a Lei de Locações, realizada em 2012, que incluiu o artigo 54-A e passou a dar tratamento legal aos contratos de locação do tipo BTS.

Ao reconhecer que um Contrato BTS pode ser originado a partir de investimentos pelo locador na aquisição, construção ou substancial reforma do imóvel, abriu-se mais claramente a possibilidade de novas estruturas terem a devida proteção legal, como, por exemplo, o buy-to-lease –  aquisição, por encomenda do locatário, de imóvel pronto para posterior locação a tal locatário – ou a aquisição, por valor simbólico, do direito de superfície por prazo determinado, para construção sob encomenda e posterior locação.

Porém, sempre houve muita dúvida no mercado com relação à expressão ‘substancial reforma’ como elemento único a ancorar um Contrato BTS. A dúvida é natural, dado que a redação do artigo 54-A não traz detalhes e não há jurisprudência formada sobre o tema. Afinal: a reforma tem que ser “substancial” em relação à área do imóvel, relevante em relação ao valor do imóvel como um todo ou apenas de um montante que seja, por si só, relevante? Considerando-se um imóvel pronto que passaria por uma reforma substancial, a partir de qual montante de investimento seria possível considerar que toda a locação estaria sujeita ao regime de BTS do artigo 54-A?

Essas dúvidas sempre foram mais frequentes no mercado de galpões logísticos. Há alguns anos, nosso escritório começou a ser consultado por empresas do setor que passaram a ter demandas de potenciais locatários que estariam dispostos a alugar espaços em galpões logísticos já construídos e desocupados (muitos com alguns anos de uso), desde que o locador realizasse obras de adaptação em tais galpões para adequá-los às suas necessidades operacionais específicas.

A lógica de mercado é simples: para uma empresa de e-commerce, por exemplo, um galpão mais antigo, porém atualizado e customizado às suas necessidades, funcionaria tão bem quanto um novo, feito sob medida para ela. Para essas empresas, muitas vezes importa mais ter um galpão pronto para iniciar a operação pretendida na data desejada, do que esperar o desenvolvimento de um novo galpão sob medida e atrasar a operação.

Essas customizações custeadas pelo locador, a bem da verdade, não são exatamente uma novidade. Esse tipo de obra é internacionalmente conhecido como “tenant improvements (TI)” – melhorias no imóvel feitas por um locador especificamente para determinado locatário. Em contrapartida aos investimentos, tais locatários estariam dispostos a pagar um sobrevalor de aluguel especificamente para remunerar esses investimentos em TI feitos pelo locador.

No entanto, uma dúvida persistia nesses casos: sem adotar um BTS para toda a locação, como garantir o repagamento e remuneração do investimento feito pelo locador, considerando que os valores envolvidos em tais reformas são substanciais, mas não necessariamente em relação ao valor do galpão como um todo (em geral, cerca de 10% a 40% do valor do imóvel)?

A saída que estruturamos em nosso escritório há alguns anos envolve unir, em um mesmo contrato de locação, uma parcela do aluguel que estaria sujeita ao regime de locação tradicional da Lei de Locações, e outra parcela, correspondente aos investimentos relevantes realizados pelo locador, que estaria sujeita ao regime jurídico de um Contrato BTS –com a proteção do investimento do locador que dele decorre.

Com essa estrutura, é possível assegurar que parte do aluguel, relativo ao efetivo investimento realizado pelo locador, seja integralmente repago e remunerado na forma e no prazo acordado pelas partes, e que o restante do aluguel, relativo ao uso e gozo do imóvel já construído (conhecido no mercado como “shell” ou “galpão seco”), siga sujeito ao regime da locação tradicional. Daí o conceito de BTS Híbrido, ou seja, um contrato com regime jurídico híbrido, já que há um componente de aluguel BTS (portanto, garantido) e um componente de aluguel tradicional no mesmo contrato de locação.

A parcela do aluguel que estaria sujeita ao regime de locação tradicional, denominada ‘Aluguel Shell’, sofre reajuste anual pela inflação, mas permanece sujeita à ação revisional e rescisão antecipada mediante pagamento de multa proporcional ao tempo decorrido do contrato, tal qual qualquer contrato de locação de natureza não residencial.

Por outro lado, a parcela do aluguel BTS do mesmo contrato, denominada ‘Aluguel TI’, seria fixa, reajustável pela inflação a cada ano, mas não estaria sujeita à ação revisional, de forma a manter o fluxo estável ao longo do contrato e em linha com o parágrafo primeiro do artigo 54-A. Além disso, e igualmente importante: em caso de rescisão antecipada, o locatário seria obrigado a pagar todas as parcelas vincendas do Aluguel TI, tal qual em um BTS tradicional.

Para o locador, como é intuitivo, o investimento fica protegido. Do ponto de vista do locatário, esta estrutura também é benéfica, pois garante que a parcela “garantida” e travada do aluguel–de caráter BTS–esteja apenas ligada aos investimentos realizados pelo locador e não ao imóvel como um todo.

Parece-nos, portanto, que essa alternativa se adequa bem ao espírito da legislação, que visa proteger o investimento feito pelo locador, ao mesmo tempo que permite às partes, locador e locatário, livremente negociarem as condições contratuais aplicáveis.

Nesse sentido, vale lembrar que o artigo 54-A da Lei de Locações foi moldado com base nos contratos de BTS anteriores à sua edição, nos quais se utilizava o artigo 473, parágrafo único, do Código Civil, como elemento de proteção de investimento do locador.

Nada no artigo 54-A sugere que, se adotado, ele deveria ser um regime jurídico único e integral do contrato. Pelo contrário, o próprio caput do artigo 54-A estabelece que as partes podem livremente negociar as condições contratuais. Ademais, o parágrafo segundo do mesmo artigo 54-A estabelece que o valor da multa será aquele convencionado pelas partes, que não excederá a soma de todos os aluguéis vincendos até o término contratual. Essas previsões legais revelam a intenção de conferir às partes maior flexibilidade quanto ao nível de proteção que desejam estabelecer, inclusive com relação ao aluguel garantido.

É exatamente o que se faz no BTS Híbrido. As partes utilizam a proteção conferida pelo artigo 54-A na exata medida em que precisam, seguindo amparadas, de forma subsidiária, pelo artigo 473, parágrafo único, do Código Civil.

Em alguns casos mais recentes, inclusive, fomos além e estruturamos uma parcela de Aluguel TI que assumia o repagamento integral dos valores em um prazo de 10 anos, por exemplo, enquanto o prazo contratual era de apenas 5 anos, renováveis. Ajustamos em tal caso que, se houvesse renovação, o valor do Aluguel TI seguiria estável, observando o cronograma programado de 10 anos. Porém, se não houvesse renovação (ou ocorresse a rescisão), o valor remanescente do investimento a ser repago seria devido de forma “bullet”, ou seja, à vista, no término do contrato. A lógica é garantir uma diluição maior do valor devido no Aluguel TI ao longo do tempo, não onerando tanto o locatário nos pagamentos mensais de aluguel e apostando em uma renovação, mas ao mesmo tempo assegurar o repagamento e remuneração integral do locador, caso a renovação não ocorra.

Recentemente, essa estrutura específica teve o seu primeiro teste no judiciário brasileiro e foi reconhecida como válida.

Determinado locatário que havia celebrado um contrato dessa natureza para um galpão logístico decidiu não renovar a locação ao final do prazo contratual e, inconformado, questionou judicialmente a exigibilidade do valor “bullet” que tinha a pagar. O Poder Judiciário do Rio de Janeiro, em uma decisão sólida e bem fundamentada, afastou por completo a alegação da locatária, alegando que “não é crível que uma sociedade empresarial do porte da parte autora [a locatária] alegue vulnerabilidade para na presente ação buscar a revisão das cláusulas inicialmente pactuadas (…).” A decisão segue destacando: “Note-se que a remuneração pelos custos incorridos pela locadora, ora ré, na execução das reformas substanciais faz parte do que as partes convencionaram como aluguel mensal, logo, por expressa vontade das partes o ressarcimento está incluído na verba paga a título de aluguel e sua discussão na presente ação importa revisão de seus termos.”

A decisão judicial citada reconhece o óbvio: que as partes são livres, conforme artigo 421 e 421-A do Código Civil, reforçado pelo artigo 54-A da Lei de Locações, para estruturarem o contrato e darem a ele a estrutura comercial que mais lhes convenha, devendo apenas respeitá-lo posteriormente.

Por todas essas razões, entendemos que o modelo de contrato BTS Híbrido não representa nenhuma ameaça ao mercado de contratos BTS tradicionais, que seguirá pujante e em franco crescimento. Pelo contrário, é uma inovação jurídica útil para muitos casos concretos, agora já testada e validada pelo Poder Judiciário. Não à toa o BTS Híbrido vem se consolidando nos últimos anos e sendo adotado por diversos players em contratos relevantes, o que tende a contribuir para sua popularização.

Bruno Amatuzzi

brunoa@amatuzzi.com